PRIMERO.- Levantar la suspensión de la tramitación del expediente de contratación producida como consecuencia de la interposición del recurso especial en materia de contratación de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la Ley de Contratos del Sector Público
SEGUNDO.- Desestimar las pretensiones formuladas en el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.A., contra el acuerdo de adjudicación provisional del contrato del servicio de "LIMPIEZA DE LOS COLEGIOS PÚBLICOS Y PABELLONES POLIDEPORTIVOS ADSCRITOS A LOS MISMOS" por las razones y fundamentos contenidos en la parte expositiva del presente acuerdo y que, en síntesis, se resumen en los siguientes:
Primera.- Nulidad del procedimiento.
La empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.A. (en adelante LIMASA), alega la nulidad del procedimiento prevista en el art. 62.1 e) de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, fundamentada en que ha transcurrido el plazo máximo de un mes establecido para la apertura de proposiciones.
Por nuestra parte, a este respecto, hemos de manifestar que, ni siquiera se ha incumplido el tiempo de un mes desde la fecha final de presentación de ofertas hasta la apertura de la documentación, ya que el art. 144 de la Ley 30/07, diferencia entre proposición y oferta económica y la Mesa de Contratación para calificar la documentación administrativa, se constituyó en fecha 16 de marzo de 2009, acordándose ya, en dicha sesión, la remisión del expediente al Servicio de Conservación de Arquitectura para que elaborase el informe técnico, es decir la valoración de la documentación técnica cuya ponderación dependía de los juicios de valor, momento en el cual se considera abierta la proposición.
A los solos efectos interpretativos, se reseña el art. 26 del nuevo Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/07, ( sin aplicación al caso que nos ocupa al ser anterior a su puesta en vigor pero que se cita para mayor clarificación), que determina que la documentación relativa a los criterios que dependen de un juicio de valor debe presentarse en sobre independiente del resto de la proposición, con objeto de evitar el conocimiento de ésta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos.
Al hablar del "resto de la proposición", está considerando la apertura de la documentación que depende de criterios de juicios de valor como el momento de la apertura de la proposición. co.
Independientemente de lo expuesto, al respecto de los vicios de nulidad, hay que destacar que según reiterada jurisprudencia y doctrina del Consejo de Estado, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho contemplados en los art. 62.1 de la LRJ y PAC deben ser objeto de interpretación restrictiva, con la finalidad de no desnaturalizar su carácter excepcional.
En cuanto al fundamento alegado de nulidad del art. 62.1.e) que es el relativo a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, casi resulta innecesario por su obviedad fundar la no concurrencia de este vicio ya que no se ha producido ninguna infracción del procedimiento establecido ni en la Ley de Contratos del Sector Público, ni de los Pliegos que rigen la contratación, que se han aplicado en sus propios términos, por lo que es imposible hablar de que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, y por lo que se refiere a la anulabilidad del art. 63 de la L.R.J y P.A.C., también decae dicho argumento ya que aún entendiendo que ha habido un retraso en la apertura de la proposición (lo que reiteramos no es cierto por la interpretación clara que hace tanto la ley de Contratos del Sector Público como el Reglamento), este defecto de forma no produciría nunca la anulabilidad por la propia naturaleza del término o plazo.
Segunda.- La empresa LIMASA argumenta que no es cierto que se haya incluido la oferta económica en el sobre C, vulnerando el secreto de la proposición, tal como erróneamente afirma el Ayuntamiento.
1º y 2º.- Ha quedado constatado del estudio del sobre de documentación técnica, que la empresa LIMASA ha incluido en el sobre C, la oferta económica, ya que en la página 5 (Mejoras de tipo B, mejora nº 5) figura literalmente lo siguiente: "De acuerdo con el presupuesto económico de LIMASA que asciende a la cantidad de 7.746.971,47euros/año, correspondiente a una ejecución de 491.687,36 horas/anuales, el precio de la hora resultante de este importe es de 15,755889 euros/horaIVA incluido."
Es decir, que la empresa LIMASA, no solo ha incluido en el sobre C el precio hora de su oferta económica, sino también el importe económico anual del contrato ofertado por la empresa, de esta manera se comprueba que no solo se conoce la oferta económica, es decir el coste económico del contrato que es la cantidad por la que debe hacerse la adjudicación y que debería abonar el Ayuntamiento de Zaragoza a la citada empresa en caso de resultar adjudicataria, sino que en ese momento se podía incluso llegar a conocer el límite económico de las mejoras del tipo A que el Pliego obliga también a incluir en el "Sobre A" (oferta económica) ya que en la letra "l" de los Pliegos se dice que como máximo serán un 1% del importe anual ofertado, es decir, en este caso, el 1% de 7.746.971,47 euros, quedando desvirtuado el secreto de la oferta ya que en esta fase que, (recordemos es de valoración de criterios que requieren juicios de valor), se tenían a la vista todos los datos económicos de la oferta.
Es evidente que en el Sobre C se podía incluir datos económicos de las mejoras sin revelar el precio hora del contrato y el importe anual del mismo, tal y como lo han entendido el resto de empresas que han concurrido a la licitación, y tal como ha expresado la empresa Eulen, S.A. en sus alegaciones al recurso ya que por mucho que se pretenda por la recurrente, ésta fué la única que al relacionar las mejoras de tipo B, incluyó los datos de la oferta económica, error en el que no incurrieron ninguna de las demás licitadoras.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en informe número 62/08 de 2 de diciembre, que ha sido aportado por la empresa EULEN S.A en su alegación, ante la consulta formulada por el Ayuntamiento de Vitoria, en sus consideraciones jurídicas se plantea si se puede cumplir con la exigencia del artículo 129.2, en el caso de que se haya incluido la oferta en el sobre técnico, habida cuenta de que la apertura de la documentación técnica forma parte ya de la oferta y concluye que la única solución es la inadmisión de las ofertas puesto que se ha vulnerado el secreto de las proposiciones y se esta en contra de lo previsto en el artículo 1 de la LCSP que establece los principios generales por los que se rige la contratación como son "no discriminación e igualdad de trato de los candidatos" de igual modo el articulo 123 dice que "los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia".
El conocimiento de la documentación relativa a criterios de valoración mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la misma y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, ocasiona desigualdad en el trato de los mismos. La nueva normativa de contratación ha incluido precisamente entre una de sus novedades principales la de que la valoración de los criterios técnicos se efectúe antes de conocer el precio de la oferta, con objeto de evitar que este conocimiento pueda influenciar la valoración. Este aspecto queda regulado en el art. 134 de la Ley que establece los criterios de valoración que se deberán tener en cuenta para la selección del adjudicatario y que cuando en un procedimiento se utilicen varios criterios de valoración se dará preponderancia a aquéllos que puedan valorarse mediante cifras y porcentajes en caso de que existan criterios que dependan de un juicio de valor, estos deberán valorarse en primer lugar y con posterioridad aquellos que respondan a fórmulas.
3º.- La exclusión, es clara, a la luz de los artículos 129.2 y sobretodo el 123 de la Ley 30/07, de 30 de octubre y de los propios Pliegos de Cláusulas Admininistrativas Particulares que determinan con total concreción qué documentación ha de estar incluída en cada sobre, especificando la cláusula 9.2 que no serán subsanables los defectos que afecten a la documentación a incluir en los sobres A y C.
4º.- Los Pliegos de Cláusulas Administrativas son claros y rotundos al respecto de la documentación a incluir en cada sobre.
5º.- Al presente contrato le es de aplicación la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ( L.C.S.P.) y el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (R.G.C.A.P.), en todo lo que no se oponga a la L.C.S.P.
Asimismo son de aplicación los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y Especificas redactados de conformidad con lo previsto en la normativa vigente en el momento de la licitación.
Se ha publicado el Real Decreto 817/2009 de ocho de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que regula determinados aspectos de las mesas de contratación y la aplicación de los criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor, que a pesar de no ser de aplicación estricta al iniciar su vigencia con posterioridad, sí que se hace referencia al mismo a los solos efectos interpretativos de la Ley, ya que no deja de ser un desarrollo parcial de la misma.
Tercera.- La empresa LIMASA argumenta que no es cierto que los informes técnicos del Servicio de Conservación de arquitectura, UT de Obras de Conservación y Limpiezas, manifestaran que en el sobre C se incluyen datos de su oferta económica.
Tal como facilmente se puede comprobar de la documentación obrante en el expediente, en el informe técnico de abril de 2009, ( folio 140 del expediente administrativo) al respecto de la valoración de la documentación del sobre C, que responde a criterios que requieren juicio de valor, se indica en el apartado de "Observaciones" que la empresa LIMASA ha ofertado una reducción sobre el precio hora fijado en la oferta, que es de 15,755889 euros/hora, para las futuras ampliaciones de servicio.
No se ha tergiversado nada, como la empresa recurrente pretende aducir, simplemente se constata un hecho y es el de que se ha incluido en la documentación técnica la oferta del precio hora, que es el valor esencial de la oferta económica, y eso con independencia de la intencionalidad del Servicio Técnico, lo que llevó a la Mesa de Contratación de fecha 29 de abril de 2009 a excluir a LIMASA del procedimiento convocado.
Cuarta.- La empresa LIMASA argumenta que al procederse por la Mesa de Contratación, posteriormente, a abrir su oferta económica ha quedado subsanado cualquier posible defecto.
La exclusión de la empresa LIMASA derivó en un escrito de alegaciones presentado por la misma, en fecha 30 de abril de 2009, alegaciones de las que se dió traslado al Servicio técnico, para que informaran sobre los aspectos no jurídicos de las mismas.
Por parte del Servicio de Conservación de Arquitectura se informa, en fecha 14 de mayo de 2009, textualmente que "de la documentación técnica analizada (sobre C) para la realización del informe técnico........para la adjudicación del servicio de limpieza en los Colegios Públicos y Pabellones Polideportivos adscritos a ellos, no se puede desprender el conocimiento de la oferta económica........... y en el punto 1 "los licitadores presentaran oferta única......." y en el punto 2 "El importe que se va a destinar para cada una de las mejoras de tipo A...". Datos que desconocemos.
La Mesa de contratación a la vista de que el Servicio técnico indicaba que no conocía la oferta económica procedió a la apertura de su oferta económica. De la apertura de la oferta económica quedó patente, tal como alega la empresa EULEN S.A., que la oferta económica de la empresa LIMASA coincidía, al céntimo, con los datos incluídos en la documentación técnica, no sólo en el precio hora del contrato sino también en el importe anual del mismo y en la cuantía total de las mejoras de tipo A que, efectivamente correspondían al 1% (máximo) del importe anual que ya se conocía de antemano.
Por ello y tras el informe jurídico pertinente, basándose en los hechos incontestables de que los datos económicos de la oferta, ( precio hora, importe anual del contrato ) estaban incluidos en el sobre C, y que se deducía claramente también el importe máximo de las mejoras de tipo A, se propone elevar a la Mesa de Contratación, la exclusión de LIMASA del procedimiento. La Mesa acuerda en este sentido y posteriormente se acuerda por el Gobierno de Zaragoza la adjudicación provisional del contrato a la empresa EULEN, S.A, al ser la oferta más ventajosa de las admitidas.
Quinta.- La empresa LIMASA argumenta que si el Ayuntamiento considera que el Pliego infringe algún artículo se debería haber declarado el procedimiento nulo y que se ha presentado la documentación como en anteriores concursos.
Este argumento decae por su propio peso, ni el Ayuntamiento ni los demás licitadores han considerado, en ningún momento que los Pliegos de Cláusulas infringían precepto alguno y, de hecho ninguno de los demás licitadores ha incurrido en el error en que ha incurrido LIMASA.
En cuanto a pretender legitimar este error basándose en licitaciones anteriores, no hay más que decir que la normativa aplicable anteriormente era el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y la actual contrata se rige por la Ley 30/07, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. La nueva normativa de contratación ha incluido precisamente entre una de sus novedades principales, la de que la valoración de los criterios técnicos se efectúe antes de conocer el precio de la oferta, con objeto de evitar que este conocimiento pueda influenciar la valoración.
Sexta.- La empresa LIMASA afirma que no es aplicable al presente caso el informe 62/08, de 2 de diciembre de la Junta Consultiva de contratación Administrativa.
LIMASA, basa esta afirmación en que en el caso, objeto del informe, dos empresas habían incluido el CD del sobre A en el sobre de la documentación técnica.
El caso es sustancialmente idéntico, resultando peregrino pretender que se trata de situaciones distintas por el simple hecho de que, en el supuesto al que se refiere el informe 62/08, lo que se incluyeron fueron CDs con un archivo que contenía la oferta económica. Lo cierto es que LIMASA no ha incluido "los folios" del sobre A en el sobre C, pero sí ha incluido los mismos datos económicos, lo que identifica plenamente los supuestos. En cualquier caso, los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, aunque se basan en los supuestos concretos que se elevan a ese Órgano para su dictamen, la fundamentación jurídica expuesta es general y traspolable a otros supuestos de similares características.
Septima.- La empresa LIMASA afirma que no es de aplicación al presente caso el Real Decreto 817/09, de 8 de mayo.
Como hemos mencionado anteriormente se ha publicado el Real Decreto 817/2009 de ocho de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que a pesar de no ser de aplicación estricta al iniciar su vigencia con posterioridad, sí que se hace referencia al mismo a los solos efectos interpretativos de la Ley, ya que no deja de ser un desarrollo parcial de la misma.
Octava.- La empresa LIMASA trae a colación diversa jurisprudencia según la cual hay que distinguir entre defectos sustanciales y los que no lo son.
La jurisprudencia que invoca LIMASA, es perfectamente aplicable al contrario ya que la única diferencia es que LIMASA considera su error no sustancial y nosotros entendemos que este defecto supone una vulneración del secreto de la oferta económica y de los principios de igualdad y no discriminación entre los licitadores, por lo que es un defecto esencial e insubsanable, por una elemental razón y es que desde el momento que figura el importe de la oferta económica en la oferta técnica ya se conoce el mismo por quien la haya examinado. Por tanto ninguna subsanación habría remediado el conocimiento del importe de la oferta económica por quién haya leído la técnica.
Finalmente y ante la insistencia de la empresa LIMASA de que no se le ha dado vista del expediente, se reitera que todos los licitadores han tenido acceso al expediente administrativo en todo momento y es LIMASA quién no se ha personado en el Servicio en el que obra el mismo, para su consulta no siendo aceptable pretender basar un estado de indefensión en una dejación de la propia empresa, que sin querer afirmarlo por nuestra parte pero deducible facilmente por su insistencia en la indefension, al parecer es voluntaria.
TERCERO.- Elevar a definitiva la adjudicación provisional, una vez desestimadas las pretensiones formuladas y, por tanto, adjudicar definitivamente el procedimiento abierto convocado para la contratación del servicio de "LIMPIEZA DE LOS COLEGIOS PÚBLICOS Y PABELLONES POLIDEPORTIVOS ADSCRITOS A LOS MISMOS" con una cantidad anual estimada de 7.279.729,24 euros (I.V.A. excluido); 8.444.485,92 euros (I.V.A. incluido), lo que supone un presupuesto total del contrato de 29.118.916,96 euros (I.V.A. excluido); 33.777.943,67 euros (I.V.A. incluido), atendido los cuatro años de duración del contrato, y un presupuesto de licitación de 14,805606 euros/hora (I.V.A. excluido), a la oferta más ventajosa económicamente de entre los licitadores admitidos al procedimiento y que corresponde a la formulada por la empresa, EULEN, S.A., con domicilio social en Centro Empresarial Miralbueno, Carretera Madrid, km. 315.7 local P-1-A 50.012 Zaragoza, C.I.F. A-28517308, con una baja sobre el precio hora de 3,8511%, lo que supone un precio hora de trabajo I.V.A. excluido de 14,235427 euros, siendo el importe anual I.V.A. excluido de 6.999.379,520103 euros, y de 8.119.280,577667 € I.V.A. incluido y las mejoras de tipo A y tipo B que se incluyen en la oferta.
CUARTO.- El contrato se llevará a cabo de conformidad con lo establecido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y técnicas que han regido la contratación, y siguiendo las instrucciones que curse el Servicio de Conservación de Equipamientos .
QUINTO.- La duración del contrato será de cuatro años, prorrogables expresamente por periodos sucesivos de un año hasta un máximo de dos prórrogas.
SEXTO.-El gasto se satisfará con aplicación a la partida presupuestaria GUR/ 12111/ 22700 "LIMPIEZA COLEGIOS PÚBLICOS, PABELLONES", en lo que respecta al ejercicio de 2009, documento contable RC: 090975, quedando el resto condicionado a la existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en los presupuestos municipales de 2010 y siguientes.
SEPTIMO.- Requerir al adjudicatario para que dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la recepción de la notificación de este acuerdo comparezca para la firma del contrato, cuando fuese requerido para ello
OCTAVO.- Notificar el presente acuerdo a todos lo licitadores incluyendo la parte expositiva del acuerdo.
NOVENO.- Facultar al Sr. Consejero de Urbanismo, Vivienda, Arquitectura y Medio Ambiente para la firma de cuanta documentación precisare la debida efectividad del presente acuerdo
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